Riprendiamo ad illustrare i contenuti dell’Enterprise and Regulatory Reform Act 2013 (ERRA): la riforma introdotta nel Regno Unito lo scorso aprile 2013 ha disposto, oltre alla già cennata istituzione della Competition Market Authority (o CMA – si veda qui), profonde modifiche in tema di cartel offence.
La normativa in materia era principalmente contenuta nella Section 188 dell’Enterprise Act del 2002, che prevedeva, al primo comma, che «an individual is guilty of an offence if he dishonestly agrees with one or more other persons to make or implement, or to cause to be made or implemented, arrangements of the following kind relating to at least two undertakings».
Si trattava di fattispecie rilevante penalmente che richiedeva, ai fini di un giudizio di colpevolezza dell’individual accusato, la prova della circostanza che lo stesso avesse agito, per l’appunto, dishonestly. Con l’introduzione di detto requisito, il legislatore britannico del 2002 intendeva inserire una componente che, se da un lato voleva essere capace di esaltare il disvalore sociale sotteso alla creazione ovvero alla implementazione di un cartello; dall’altro, rendeva la norma incapace di esprimere la pienamente propria forza incriminatrice, in ragione sia dell’assenza di una esplicita nozione, nel testo normativo, del termine “dishonesty“, che del conseguente aggravio (quasi insostenibile) dell’onere probatorio gravante sull’accusa.
Sotto il primo profilo, il suddetto requisito era mutuato dalla disciplina prevista in tema di property offences dal Theft Act del 1968 e dalla applicazione concreta fornitane dalla giurisprudenza. In particolare, nel tempo, si è riconosciuta l’esistenza di una condotta disonesta in presenza di un elemento oggettivo, consistente nella valutazione della “disonestà” della condotta secondo standard di condotta normali delle persone oneste e ragionevoli (i.e. ordinary standards of reasonable and honest people); ed un elemento soggettivo, consistente nella verifica che di tanto il soggetto incriminato si stesse rendendo effettivamente conto (il leading case, sul tema, è la nota controversia R. v. Ghosh del 1982).
Trasposti dalla normativa a tutela della proprietà a quella antitrust, tali requisiti risultavano, tuttavia, di difficile applicazione. In relazione al profilo oggettivo, infatti, occorreva verificare se, a fronte di un cartello tra imprenditori per la fissazione dei prezzi, quella condotta potesse considerarsi estranea ai “normali standard di onestà e ragionevolezza” degli imprenditori o se, di contro, fosse inquadrabile come una mera condotta opportunistica da ritenersi, per l’effetto, lecita. Sotto il profilo soggettivo, invece, occorreva accertare se quel comportamento fosse stato posto in essere con la consapevolezza che si trattasse di un’attività fraudolenta, accertamento particolarmente complesso soprattutto in quelle ipotesi in cui l’incriminato sollevava, a giustificazione della condotta astrattamente anticoncorrenziale, la reazione ad una crisi imprenditoriale (i.e. Robin Hood Defense).
Tutte le citate problematiche sono oggi superate dalla modifica alla Section 188 dell’Enterprise Act 2002 ad opera della Section 47 dell’ERRA 2013, là dove si prevede l’abolizione della parola “dishonestly“, così significativamente allargando le maglie della fattispecie incriminatrice.
La portata della modifica è stata, tuttavia, opportunamente attenuata da parte del legislatore d’oltre Manica, dalla previsione di alcune ipotesi di esenzione ed altre limitazioni, delle quali si fornirà contezza nella prossima newsletter.
Per approfondimenti dottrinali, si veda: A. Kolev, The Abolishment of the “Dishonesty” Requirement in the Cartel Offence and the Future of Anti-Cartel Enforcement in the United Kingdom, 2013 consultabile su http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2318991.
L’Enterprise Act del 2002 è reperibile al seguente link: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2002/40/contents.
L’Enterprise and Regulatory Reform Act 2013, è reperibile al seguente link: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2013/24/contents/enacted.