Con la sentenza n. 10920, pubblicata lo scorso 31 ottobre, il Tar Lazio si è pronunciato sul ricorso di Vodafone Italia S.p.A. (Vodafone) volto ad accertare la correttezza dell’operato dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Agcom), che aveva approvato le promozioni TIM SMART di Telecom Italia S.p.A. (Telecom) effettuando il test di verifica “semplificata” di replicabilità delle offerte da parte dei concorrenti, basato esclusivamente sul criterio del Discount Cash Flow (e non anche su quello del Period by Period).
Al fine di meglio comprendere le doglianze di Vodafone, occorre rammentare che Telecom, anche ai sensi della Delibera Agcom n. 623/15/CONS, è qualificato come player dotato di significativo potere di mercato nei servizi di fornitura all’ingrosso, essendo presente, altresì, come unico operatore verticalmente integrato, lungo tutto la catena tecnologica e impiantistica a livello nazionale fino al segmento retail; gli altri operatori attivi nel settore si trovano, da un lato, a dover acquistare servizi intermedi da Telecom e, dall’altro, a concorrere con quest’ultima sui mercati a valle, con evidenti svantaggi competitivi.
Per tale ragione, è previsto che tutti i servizi di accesso al dettaglio che Telecom intende rendere disponibili ai consumatori finali devono essere sottoposti ex ante (almeno 30 giorni prima della data prevista per l’inizio della commercializzazione) ad un test di replicabilità svolto dall’Agcom. La regola generale è che tale test venga effettuato utilizzando un duplice parametro (il Discount Cash Flow e il Period by Period); tuttavia, sono previste eccezioni in caso di offerte (quali, ad esempio, quelle “entry level”, “rush”, o “limited edition”) che, per la loro composizione (predeterminazione della possibilità di sottoscrizione in intervalli di tempo ridotti, accessibilità solo attraverso alcuni canali, fissazione di un numero massimo di sottoscrittori), sono suscettibili di determinare un impatto limitato sulle dinamiche competitive sui mercati al dettaglio, per cui l’Agcom può fondare la propria decisione sottoponendo tali offerte alla valutazione di conformità rispetto al solo Discount Cash Flow (e non anche al criterio del Period by Period).
Da qui, la necessità di qualificare precisamente le promozioni TIM SMART e, conseguentemente, chiarire quale disciplina applicare ad esse.
Ad avviso di Vodafone, infatti, la circostanza per cui tali promozioni fossero state ripetute nel tempo (sostanzialmente, senza soluzione di continuità) avrebbe fatto venire meno il requisito della temporaneità (che contraddistingue le offerte rush) e ipso facto la possibilità per l’Agcom di determinare la propria valutazione esclusivamente sul principio del Discount Cash Flow.
Al contrario, l’Agcom, pur inquadrando le summenzionate promozioni come rush, aveva concentrato la propria attenzione sul limite massimo di adesioni previsto e sulla possibilità di sottoscrizione unicamente attraverso il canale web (peraltro, quest’ultima circostanza è stata oggetto di verifiche disposte ad hoc dal Servizio Ispettivo dell’Agcom). Ciò anche sulla scorta della Delibera n. 604/13 in cui la stessa Agcom aveva già chiaramente assimilato alle offerte entry level e rush quelle limited edition (quali, più propriamente, quelle in questione, come rilevato anche dallo stesso Collegio), caratterizzate, in particolare, dalla predeterminazione di un numero massimo di acquisizioni.
Ciò detto, il Tar Lazio ha censurato il difetto di istruttoria e la conseguente carenza di motivazione delle valutazioni dell’Agcom nella parte in cui non ha inteso misurare – nonostante le denunce presentate da Vodafone ed altri operatori (alcuni di essi, peraltro, intervenuti nel giudizio in commento) – gli effetti di tali promozioni sullo scenario competitivo nell’arco temporale complessivo in cui esse si sono susseguite regolarmente mese dopo mese (ancorché, apparentemente, sotto forma di singole promozioni fra esse distinte, oltre che limitate nel tempo) e, senza sostituirsi all’autorità di regolazione del settore nell’esercizio della discrezionalità tecnica ad essa riservata quanto alle misure e ai rimedi da adottare, ha rinviato, per l’appunto, all’Agcom tali valutazioni di opportunità.