Il 29 marzo scorso è stata pubblicata l’ordinanza di rimessione n. 263 del Tar Liguria (Tar) alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Corte di Giustizia) in merito alla questione relativa alla possibilità per un’impresa di impugnare gli atti di una gara a cui essa non abbia preso parte.
La vicenda riguarda la procedura di gara informale indetta dall’Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio della Regione Liguria.
In particolare, le ricorrenti aziende pubbliche locali (Ricorrenti), gestori di servizi di trasporto pubblico provinciale o sub-provinciale, non avevano partecipato alla suddetta gara ritenendo che i requisiti e le condizioni previsti dal disciplinare di gara rendevano di fatto impossibile l’aggiudicazione di quest’ultima a favore di tali aziende. I criteri della gara discendevano essenzialmente dalla legge n. 33/2013 che prescriveva che l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale avvenisse attraverso l’individuazione di un unico lotto relativo all’intero territorio regionale (con possibilità di estensione anche al trasporto ferroviario).
A fronte delle contestazioni mosse dalle Ricorrenti, il Tar aveva sollevato, nel gennaio 2016, questioni di legittimità costituzionale. Con sentenza del 22 novembre 2016, n. 245 la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibili le questioni prospettate in quanto le stesse Ricorrenti, non avendo partecipato alla gara, non avrebbero avuto legittimazione a ricorrere, anche sulla scorta di una consolidata giurisprudenza amministrativa secondo la quale l’impresa che non partecipa alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di imprese terze, in quanto la sua posizione giuridica sostanziale non risulta essere sufficientemente differenziata (né, conseguentemente, lesa); al contrario, essa sarebbe più che altro equiparabile ad un mero interesse di fatto.
Peraltro, nelle more del giudizio innanzi alla Corte Costituzionale, la Regione Liguria ha provveduto a modificare le norme oggetto del giudizio di legittimità costituzionale, eliminando il riferimento al lotto unico e stabilendo che “gli enti affidanti definiscono lotti di gara di dimensioni che garantiscano la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento, secondo modalità non discriminatorie”.
Ciononostante, il Tar ha ritenuto di rimettere alla Corte di Giustizia la compatibilità del principio sollevato con l’interpretazione degli art. 1, paragrafi 1, 2, e 3, e art. 2, paragrafo 1, lett. b), della Direttiva 89/665/CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e lavori.