Consiglio di Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465
Nell’ampia motivazione della sentenza, il massimo consesso della giustizia amministrativa prende atto che la qualificazione giuridica degli effetti che derivano al contratto di appalto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione definitiva ha dato luogo a pronunce dissonanti, che, tendenzialmente, hanno delineato quattro distinti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali, che si possono così schematizzare:
a) l’annullamento dell’aggiudicazione comporterebbe l’annullabilità relativa ex art. 1441 c.c. del contratto di appalto;
b) secondo un diverso orientamento si verrebbe a verificare la nullità del vincolo negoziale e la conseguente soggezione dello stesso al regime contemplato dagli artt. 1421 ss. c.c.;
c) secondo una terza opzione si verificherebbe un effetto caducante automatico;
d) infine, autorevole dottrina e recenti arresti giurisprudenziali, affermano l’inefficacia del vincolo negoziale.
La prima tesi, che afferma l’annullabilità relativa del contratto ex art. 1441 c.c., ha trovato significativi riscontri nella giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° febbraio 2002, n. 570; T.A.R. Puglia, Lecce, 28 febbraio 2001, n. 746; T.A.R. Lombardia, Brescia, 9 maggio 2002, n. 823; T.A.R. Campania, Napoli, 20 ottobre 2000, n. 3890).
La seconda tesi della nullità viene argomentata, in prevalenza, con riferimento al primo comma dell’art. 1418 c.c., che sanziona, con la nullità, il contratto contrario a norme imperative (c.d. nullità virtuale o extratestuale). Sul punto, anche se limitatamente alla carenza di potere dell’amministrazione di rinegoziare le condizioni economiche previste in sede di aggiudicazione, si è espresso il Cons. Stato, sez. V, 13 novembre 2002, n. 6281.
La terza tesi dell’inefficacia è stata recentemente sostenuta dalla decisione Cons. Stato n. 6666/2003, secondo cui la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti attraverso i quali si è formata la volontà contrattuale dell’Amministrazione, priva l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione (ad es. il bando o l’aggiudicazione), si trova nella condizione di aver stipulato un contratto senza la necessaria legittimazione che gli proveniva dai precedenti atti amministrativi.
Il quarto orientamento della caducazione automatica è stato sostenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (si veda, sul punto, Sez. V, 25 maggio 1998, n. 677, in un caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione; Sez. VI, 14 gennaio 2000, n. 244, muovendo dal principio di conservazione degli atti, per cui la graduatoria della gara conserva i suoi effetti per il caso in cui venga meno la prima aggiudicazione, afferma che l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del primo graduato comporta l’aggiudicazione automatica in favore del secondo graduato; più di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 14 marzo 2003, n. 1518).
La tesi della caducazione automatica è stata, poi, di recente approfondita dalla VI Sezione del Consiglio di Stato (cfr. dec. 5 maggio 2003, n. 2332), che ha ripreso la tesi, di matrice dottrinaria, della inefficacia del contratto per mancanza legale del procedimento, vale a dire per carenza del presupposto legale di efficacia del contratto costituito dalla fase di evidenza pubblica mancanza legale del procedimento), riconducendone l’effetto al principio generale, proprio anche dei negozi giuridici privati collegati in via necessaria, secondo cui simul stabunt, simul cadent.
Altro orientamento della VI Sezione del Consiglio di Stato ritiene accoglibile l’impostazione tradizionale, relativa alla caducazione del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, ma con il temperamento costituito dalla salvezza dei diritti dei terzi in buona fede, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, del codice civile, applicabili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ex art. 11 dello stesso codice (Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992).
Dopo aver esaminato approfonditamente i quattro principali orientamenti emersi in materia, il Consiglio di Stato, con la sentenza in rassegna, aderendo all’ultimo orientamento esposto, afferma che l’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di un appalto, così come l’annullamento dell’aggiudicazione a seguito di autotutela o di ricorso giustiziale, comporta non già la nullità, l’annullabilità o l’inefficacia, ma la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto di appalto successivamente stipulato, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato. L’inefficacia successiva, al pari della nullità successiva, agisce retroattivamente ma, differentemente dalla seconda, incontra il duplice limite delle situazioni soggettive che si siano già consolidate in capo ai terzi fino alla domanda volta a far dichiarare l’inefficacia (arg. ex artt. 1452, 1458, comma 2, 1467 e 2901 c.c.) e delle prestazioni già eseguite nei negozi di durata.