A cura di Laura Lamberti
Consiglio di Stato Ad. Plen., 24/01/2019, n. 3
Sull’automatismo espulsivo senza possibilità di ricorso istruttorio in tema di oneri di sicurezza e rimessione della questione rimessione alla CGUE.
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia UE la seguente questione pregiudiziale: “se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli articoli 83, comma 9, 95, comma 10, e 97, comma 5, del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano, di cui al d.lgs. n. 50 del 2016) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione”.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 27/02/2019, n. 5
Sull’inidoneità del solo possesso del diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 ai fini dell’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente e educativo istituite dall’articolo 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
L’art. 26, comma 6, d.lgs. 13 aprile 2017, n. 62, e l’art. 4, decreto legge 12 luglio 2018, n. 87, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2018, n. 96, non hanno determinato la sopravvenuta carenza di interesse dei titolari di diploma magistrale conseguito entro l’a.s. 2001/2002, ad ottenere l’inserimento nelle GAE, atteso che le GAE continuano a costituire canale di accesso per la copertura dei posti vacanti del personale docente ed educativo nelle scuole primarie e dell’infanzia.
Il giudicato amministrativo ha di regola effetti limitati alle parti del giudizio e non produce effetti a favore dei cointeressati che non abbiamo tempestivamente impugnato. I casi di giudicato con effetti ultra partes sono eccezionali e si giustificano in ragione dell’inscindibilità degli effetti dell’atto o dell’inscindibilità del vizio dedotto: in particolare, l’indivisibilità degli effetti del giudicato presuppone l’esistenza di un legame altrettanto inscindibile fra le posizione dei destinatari, in modo da rendere inconcepibile, logicamente, ancor prima che giuridicamente, che l’atto annullato possa continuare ad esistere per quei destinatari che non lo hanno impugnato. Per tali ragioni deve escludersi che l’indivisibilità possa operare con riferimento a effetti del giudicato diversi da quelli caducanti e, quindi, per gli effetti conformativi, ordinatori, additivi o di accertamento della fondatezza della pretesa azionata, che operano solo nei confronti delle parti del giudizio.
L’annullamento dei decreti ministeriali di aggiornamento delle GAE (in particolare del d.m. n. 235 del 2014), nella parte in cui non consentono ai diplomati magistrali l’inserimento in graduatoria, produce un effetto non propriamente caducante (stante l’assenza nel d.m. di alcuna previsione, suscettibile di essere caducata, diretta a disciplinare l’accesso in graduatoria da parte di chi non sia già inserito), ma, sostanzialmente, di accertamento della pretesa all’inserimento e, di conseguenza, determina un effetto additivo/conformativo: tale giudicato, pertanto, a prescindere dalla natura giuridica dei decreti ministeriali, non si estende a soggetti diversi dagli originari ricorrenti.
Ai diplomati magistrali che non abbiano presentato tempestivamente domanda per l’inserimento nelle GAE o che non abbiano tempestivamente impugnato l’atto con cui la loro domanda è stata respinta, è preclusa l’impugnazione dei decreti ministeriali che si limitano a prevedere i criteri per l’aggiornamento delle GAE, atteso che detti decreti di aggiornamento non producono alcun effetto lesivo nei loro confronti, né è possibile individuare in essi la fonte (o la rinnovazione) dell’effetto lesivo consistente nell’esclusione dalle graduatorie.
Il termine per impugnare il provvedimento amministrativo decorre dalla piena conoscenza dell’atto e dei suoi effetti lesivi e non assume alcun rilievo, al fine di differire il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale, l’erroneo convincimento soggettivo dell’infondatezza della propria pretesa. Deve, pertanto, escludersi, che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo possa giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente “esaurimento” del relativo rapporto giuridico.
Il possesso del solo diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002 non costituisce titolo sufficiente per l’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo istituite dall’articolo 1, comma 605, lett. c), della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
L’istituto del c.d. prospective overruling (che limita la retroattività dell’interpretazione giurisprudenziale) non può invocarsi per giustificare la perdurante applicazione di un orientamento interpretativo non espressione di un diritto vivente, perché sviluppatosi in un arco temporale di pochi mesi e perché fondato su premesse processuali e conclusioni sostanziali che presentano profili di contrarietà a consolidati indirizzi giurisprudenziali di segno opposto, specie quando l’irretroattività della nuova esegesi avrebbe l’effetto di sacrificare la legittima aspettativa di un’amplia platea di soggetti controinteressati, producendo così effetti in danno degli stessi. Non ricorrono, pertanto, i presupposti per modulare in maniera non retroattiva l’efficacia temporale dei principi di diritto enunciati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 11 del 2017.
Consiglio di Stato Ad. Plen., sentenza 27/03/2019, n. 6
Sull’esclusione dalla gara dell’intero raggruppamento derivante dalla mancanza di qualificazione corrispondente alla quota di lavori del singolo operatore anche nel caso in cui lo scostamento sia minimo e il raggruppamento nel suo insieme possegga la qualificazione sufficiente all’intera quota di lavori.
In applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.
Cons. St., A.P., Consiglio di Stato Ad. Plen., sentenza 9/05/2019, n. 7
Sulla possibilità, in sede di “ottemperanza di chiarimenti”, di modifica della statuizione in ordine alla penalità di mora definita in una sentenza di ottemperanza precedente, nell’ipotesi di comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che provino la manifesta iniquità della sua applicazione.
È sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.
Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.p.c., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato
Anche nel giudizio amministrativo di cognizione possono essere comminate le astreintes, ovviamente ove ne ricorrano i presupposti
Consiglio di Stato Ad. Plen., 21/05/2019 n.8
Sull’obbligo di aggiudicazione in base al criterio del miglior rapporto qualità/prezzo per gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera anche nel caso di presenza di caratteristiche standardizzate.
Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice
Sussiste l’interesse alla decisione dell’operatore che, avendo partecipato con esito sfavorevole a una gara d’appalto, ne abbia impugnato il criterio di aggiudicazione, essendo sufficiente per tale obiettivo l’interesse strumentale alla ripetizione della gara.
L’esistenza di posizioni differenziate all’interno della medesima categoria di operatori economici o professionali non integra un’ipotesi di conflitto di interessi, che priva di legittimazione a intervenire gli enti collettivi ai quali essi appartengano, nel caso in cui ad intervenire in giudizio non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale della categoria, come nel caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge; nelle ipotesi di associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, laddove la limitazione va estesa alle sole imprese liberamente iscritte a quest’ultimo. In ragione di ciò, il requisito dell’omogeneità dell’interesse fatto valere in giudizio attraverso l’intervento in adesione o per opporsi a un ricorso giurisdizionalmente amministrativo deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell’ente.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 3/11/2019, n. 9
Sulla natura dei poteri esercitati dal G.S.E., nel caso di pronuncia in ordine al rispetto, o meno, della c.d. quota d’obbligo in tema di energie rinnovabili
Hanno natura provvedimentale soltanto gli atti con cui il GSE accerta il mancato assolvimento, da parte degli importatori o produttori di energia da fonte non rinnovabile, dell’obbligo di cui all’art. 11 d.lgs. n. 79/99. Salvo il legittimo esercizio, ricorrendone i presupposti, dell’autotutela amministrativa, tali atti diventano pertanto definitivi ove non impugnati nei termini decadenziali di legge.
Deve invece riconnettersi natura non provvedimentale agli atti con cui il GSE accerta in positivo l’avvenuto puntuale adempimento del suddetto obbligo da parte degli operatori economici di settore
Il Gestore dei servizi energetici rientri nel novero dei soggetti privati svolgenti pubbliche funzioni posto che, pur rivestendo formalmente la veste di società di capitali di diritto privato, è nondimeno soggetto munito dalla legge di funzioni pubbliche correlate – tra l’altro – alla diffusione delle energie da fonte rinnovabile, al controllo ed alla gestione dei flussi energetici di tale provenienza ed all’assolvimento degli obblighi imposti dalla legge agli operatori del settore energetico.
Consiglio di Stato Ad. Plen., 22/10/2019, n.10
Sulla possibilità, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, che la bonifica del sito inquinato per il danno ambientale causato dalla società incorporata venga ordinata a carico della società incorporante
La bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento
Consiglio di Stato Ad. Plen., 28/10/2019, n. 13
Sul ritiro della domanda con comunicazione alla CGUE da parte del Consiglio di Stato nell’ipotesi in cui venga meno l’interesse alla decisione della questione pregiudiziale sollevata.
Nell’ipotesi in cui, successivamente al rinvio pregiudiziale di interpretazione da parte del giudice amministrativo, intervenga una decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea che si pronunci sulla stessa questione, verificato il venir meno dell’interesse e l’irrilevanza della causa pregiudiziale, il giudice ritira la relativa domanda provvedendo a comunicarlo alla Corte di giustizia.