In data 6 giugno 2016 presso il padiglione Chirico del Monastero degli Olivetani, in Lecce, si è tenuto un interessante Convegno dal titolo “Il riordino delle società partecipate nella riforma Madia: profili giuridici ed economici”, tema di grande attualità e di indubbio rilievo.
La giornata ha rappresentato un importante momento di riflessione sul processo di trasformazione che l’ordinamento italiano sta subendo in questo momento storico con specifico riferimento all’assetto delle società pubbliche,in virtù della riforma “Madia” e del relativo schema di decreto approvato dal Governo, su cui si è pronunciato il Consiglio di Stato.
L’evento è stato organizzato da due docenti del Dipartimento di Scienze dell’Economia dell’Università del Salento, Professoresse Serenella Luchena (professore aggregato di “Diritto Commerciale”) e Marialuisa Zuppetta (professore aggregato di “ Istituzioni di Diritto Pubblico”), con il patrocinio degli Ordini professionali dei Dottori commercialisti e degli Avvocati di Lecce e della Fondazione Messapia; vi hanno partecipato docenti di più Atenei italiani e di differenti discipline, stante l’indubbia interdisciplinarietà del tema, suscettibile di essere analizzato e studiato sotto diversi profili e in differenti ambiti.
In autunno saranno pubblicati gli Atti del Convegno, con Aracne Editrice.
Indubbio che la disciplina delle società pubbliche costituisca un settore in cui v’è stretta connessione tra diritto ed economia, essendo l’efficacia e la certezza delle regole giuridiche strumentale al miglior utilizzo delle risorse pubbliche, nonché possibile volano per lo sviluppo dell’economia del Paese, soprattutto in un contesto di profonda crisi finanziaria come quello attuale.
Altrettanto innegabile che nello specifico ambito del dirittoil tema si prestipoi adifferenti “letture”, a seconda che si utilizzi la “lente” del diritto commerciale, del diritto dell’economia, del diritto amministrativo, del diritto pubblico generale. Ed è stato proprio questo lo spirito dell’incontro, promuovere il confronto tra autorevoli docenti di diverse discipline, le cui interessantirelazioni hanno fornito al pubblico una rappresentazione del tema sotto diverse angolazioni, facendo emergere più problematiche, ora divergenti, ora collegate o convergenti.
L’approccio trasversale ha pertanto consentito di tracciare un quadro complessivo, ancorché non esaustivo,dell’evoluzione delle società pubbliche con riferimento alla loro esplosione, degenerazione e attuale tentativo di razionalizzazione.
Ha introdotto, moderato e concluso i lavori il Prof. Giampiero Paolo Cirillo, presidente di Sezione del Consiglio di Stato.
A porgere pur rapidi indirizzi di saluto, il prof. Stefano De Rubertis, direttore del Dipartimento di Scienze dell’Economia dell’Università del Salento, che nel ringraziare organizzatori e partecipanti ha sottolineato come l’obiettivo della riforma nel suo complesso sia quello di restituire efficienza alla macchina amministrativa italiana, convogliandola verso la massima trasparenza e, a seguire, il Presidente dell’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Lecce, ex senatore Rosario Giorgio Costa, il quale pur ammettendo l’opportunità e la necessità del riordino della disciplina, nonché della razionalizzazione delle società pubbliche, stante il “cattivo” utilizzo che ne è stato fatto, dichiara che le riforme da sole non bastano, occorrendo innanzitutto la riconsiderazione delle coscienze di chi governa nel pubblico.
Pier Luigi Portaluri, Professore ordinario di Diritto amministrativo – Università del Salento
La legge n. 124/2015 reca norme concernenti i temi più diversi, evidenziando un’organicità solo formale. Fatta questa premessa, il prof . Portaluri prosegue ammettendo che nell’ambito di tale legge, la questione delle società partecipate è una delle più delicate e complesse e proprio l’art.18 si rivela frutto di un lungo e travagliato confronto fra i formanti dell’ordinamento.
Obiettivo della norma e del relativo schema di decreto è non solo e non tanto il riordino delle partecipate, quanto soprattutto la loro razionalizzazione e riduzione(principio della “stretta necessarietà”), al fine di ricondurle nell’alveo strettamente pubblicistico.
È ben condivisile lo scopo ultimo, che è quello di non allontanarsi dal regime amministrativo, quale che sia natura giuridica formale – pubblica o privata – della figura soggettiva(“la truffa delle etichette”).
L’equivoco di fondo continua il professore è remoto, riconducibile a quel periodo (anni ’70 e ’80 dello scorso secolo) in cui una parte della dottrina italiana aveva creduto di poter “distruggere” il diritto amministrativo per sostituirlo sic et simpliciter col diritto privato.
La riforma del 2015 sembra aver lasciatola soluzione concreta dei nodi d’apice delle partecipate in balìa della discrezionalità politico-amministrativa: anziché prevedere regole adeguate onde contenere gli abusi nell’impiego di queste figure soggettive, quella normazione non ha effettivamente inciso il potere di scelta circa la decisione di costituirle o meno. Il combinato disposto degli artt.18 della legge e 4 dello schema di decreto, infatti, pur cercando di individuare limiti oggettivi, di fatto non fissa paletti realmente vincolanti.
Sabino Fortunato, Professore ordinario di Diritto commerciale – Università di Roma Tre
La difficile conciliazione dell’interesse privato con l’interesse pubblico nelle società partecipate costituisce il punto centrale dell’intervento del professor Fortunato. Al riguardo si scontrano visioni contrapposte: quella radicalmente “privatistica”, secondo cui la società partecipata da un ente pubblico, pur maggioritario o anche totalitario, resta un soggetto di diritto privato la cui causa è quella propria dello scopo di lucro, mente l’interesse pubblico deve considerarsi relegato alla sfera dei motivi; quella radicalmente “pubblicistica”, che fa della società partecipata (soprattutto se interamente posseduta) un ente strumentale della P.A., rendendolo soggetto allo statuto pubblicistico. A queste due visioni si affianca una posizione intermedia che tende a prevalere e che distingue (nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, ma anche del Consiglio di Stato) fra società partecipate a modello prevalentemente privatistico (in particolare le società destinate a operare sul mercato) e società partecipate a modello prevalentemente pubblicistico (le società che svolgono attività/funzioni amministrative in forma privatistica) (cfr. Corte Cost. n. 326/2008, n. 148/2009, n. 229/2013). La legge Madia gli schemi di decreti attuativi tentano una razionalizzazione della materia, soprattutto valorizzando l’obbligo di articolata motivazione della delibera di scelta dell’ente pubblico nella fase di acquisto e/o dismissione della partecipazione. Inutile negare le criticità che discendono dalle numerose esclusioni di applicazione della disciplina, dalla difficoltà di distinzione fra tipologie, specie con riguardo a società in house, società strumentali e organismi di diritto pubblico in forma societaria, ai fini dell’applicazione delle regole privatistiche e/o pubblicistiche nella organizzazione e nell’attività delle società partecipate. Da ultimo il prof. Fortunato si sofferma soprattutto sulle deroghe di diritto privato alla struttura organizzativa delle società partecipate.
Francesco Giaccari, Professore ordinario di Economia aziendale – Università del Salento
Qual è il ruolo ricoperto dalle società a partecipazione pubblica nello sviluppo, la promozione e la valorizzazione dell’economia italiana di oggi? È questo l’interrogativo con il quale il professor Giaccari apre il suo intervento.
È noto che, senza il contributo delle società partecipate guidate da imprenditori capaci di grandi scelte, il nostro Paese non avrebbe potuto intraprendere quel processo di ammodernamento socio-economico che lo ha visto protagonista quasi indiscusso del secondo dopoguerra. Successivamente, invece, le aziende municipalizzate hanno distolto i propri interessi dall’originario ambito di promozione sociale e sono divenute strumenti volti al perseguimento di finalità economiche, avendo adottato leggi e modelli della gestione economico-aziendale, il tutto in assenza di un’adeguata legislazione atta a regolare il fenomeno.
A parere del professore, si è sopperito a tale mancanza con la legge 124/2015 che rappresenta il tentativo razionale di applicare alle società a partecipazione pubblica i criteri tipicamente privati della sana e prudente gestione, attraverso: la “creazione di valore”; l’obbligatorietà della scelta nella forma societaria da adottare; l’imposizione di ulteriori adempimenti che si rifanno a logiche economico-finanziarie di lungo periodo e l’applicazione degli istituti di diritto fallimentare, finora esclusivamente rivolti ai soggetti privati.
Michela Passalacqua, Professore associato di Diritto dell’economia – Università di Pisa
La relazione della prof.ssa Michela Passalacqua ha cercato di porre a sistema la nuova normativa europea su appalti e concessioni con la disciplina nazionale di riordino delle società a partecipazione pubblica. La relatrice ha evidenziato il simbiotico legame tra gli obblighi di alienazione delle partecipazioni, riformulati nella bozza di TU, ed i tentativi di aggregazione dei gestori di servizi pubblici locali, sottolineando le criticità derivanti dall’utilizzo, per fini pubblicistici, di modelli prettamente privatistici quali fusioni e cessioni. A suo parere, la riforma Madia non solo fallisce nel dirimere le contraddizioni insite nell’utilizzo a fini pubblicistici del modello societario, rinunciando ad introdurre innovazioni giuridiche sul punto, ma finisce per lasciare irrisolti molti aspetti tecnici che di fatto disincentiveranno le stesse aggregazioni che si vogliono invece promuovere. Ed infatti, spiega Passalacqua, restano in ombra le procedure da seguire per l’alienazione di partecipazioni indirette, non è chiara l’incidenza delle vicende societarie aggregative sui regimi concessori in essere, manca una disciplina speciale in materia di direzione e coordinamento dei gruppi economici in mano pubblica, sottoposti al controllo di un’amministrazione tradizionale.
Marialuisa Zuppetta, Professore aggregato di Istituzioni di Diritto pubblico – Università del Salento
Le riflessioni “ad alta voce” della prof.ssa Zuppetta, in gran parte provocatorie e certamente stimolanti, si sono incentrate su quello che probabilmente costituisce il punto nevralgico della vicenda: la definizione del perimetro entro cui le società pubbliche possono operare. L’obiettivo che sembra sottendere l’intera “operazione” di riordino sarebbe pertanto quello di evitare ed anzi ridurre la presenza della partecipazione laddove non giustificata dalla tutela di un interesse pubblico ovvero non concernente attività per definizione deputate alla cura di interessi generali, limitando così il potere di autodeterminazione dell’Amministrazione.
In tale prospettiva, la legge delega dà mandato al Governo affinché definisca, con decreto, uno specifico perimetro, sotteso dalla funzionalizzazione della partecipazione pubblica, onde circoscrivere le scelte dell’amministrazione e ricondurle alla cura effettiva (e non presunta, né pretestuosa) di interessi pubblici. Sulle indicazioni di massima contenute nella legge delega (art.18, comma 1, lettera b), si incardina pertanto l’art.4 dello schema di decreto, che esplicita il limite oggettivo richiesto dal Legislatore, declinandolo in due vincoli: uno di scopo (partecipazione strettamente necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali) ed uno di attività (elencazione delle attività per lo svolgimento delle quali la partecipazione è consentita). Su tali prescrizioni, sulla loro natura, sulla strategia complessiva e sugli effetti concreti delle stesse, nonché sulla loro ricaduta si è trattenuta la professoressa Zuppetta, ponendo domande e tentando di trovare soluzioni, ma concludendo che rispetto alla definizione del perimetro sarebbe stato fatto “tanto rumore per nulla”…!
Serenella Luchena, Professore aggregato di Diritto commerciale – Università del Salento
Il rapporto tra società a partecipazione pubblica e crisi d’impresa è stato il punto centrale dell’intervento della professoressa Luchena. All’entrata in vigore della legge n. 124/2015 e degli schemi di decreto attuativi, la questione risulta abbastanza controversa: da un lato vi è chi ritiene che le società a partecipazione pubblica rimangano comunque soggetti privati e dunque assoggettabili al fallimento ai sensi dell’art. 1, legge fallimentare, dall’altro vi è chi invece, ritenendo che la rilevanza di determinati aspetti sostanziali (limitazioni dell’autonomia gestionale degli amministratori derivanti dalle specifiche previsioni statutarie, l’erogazione da parte dello Stato di risorse finanziarie per il raggiungimento dei fini pubblicistici) abbia determinato la progressiva affermazione di una nozione di “impresa pubblica”, è di parere contrario all’assoggettabilità di tali società alle procedure concorsuali.
La legge delega sembra sciogliere il nodo e, a parere della Luchena, l’art. 18 demanda proprio al governo la determinazione della disciplina in materia di crisi d’impresa prevedendo che l’applicazione della stessa debba tenere conto dei tipi di società in relazione alle attività svolte, agli interessi pubblici di riferimento, alla misura e qualità della partecipazione e alla sua natura diretta o indiretta. Tuttavia lo schema di decreto attuativo è ben lontano dal definire una disciplina chiara della crisi d’impresa delle società a partecipazione pubblica e la professoressa mette proprio in evidenza i molteplici elementi di criticità.
Saverio Sticchi Damiani, Professore associato di Diritto amministrativo – Università del Salento
Nel proprio intervento, il professore Sticchi Damiani ha tentato di coordinare le disposizioni dello schema di decreto legislativo sulle partecipate con il nuovo codice degli appalti. La necessità del raccordo deriva dal fatto che spesse volte organismi di diritto pubblico (come appunto le società pubbliche) nelle scelte riguardanti l’acquisto di beni, servizi o forniture non si agirebbero alla luce dei canoni dell’efficienza e dell’efficacia, con conseguente effetto distorsivo della concorrenza.
Evidenzia inoltre il professore che ad applicare le disposizioni del codice degli appalti non sono soltanto le pubbliche amministrazioni, ma anche organismi di diritto privato, in capo ai quali si cumulino la personalità giuridica, l’influenza pubblica dominante e la finalità di cura di un interesse generale avente carattere non industriale o commerciale.L’apprezzamento di tali indici spetta sia ai giudici amministrativi sia all’ente stesso chiamato a valutare se possieda tale peculiarità ovvero sia un soggetto che deve operare seguendo il codice degli appalti; il che non fa che accrescere l’incertezza del diritto per tali fattispecie.
Cira Grippa, Professore aggregato di Diritto commerciale – Università di Bari
La professoressa Grippa evidenzia come il controllo dell’ente pubblico sull’attività svolta dalle società in house o dalle società a partecipazione mista pubblico-privata presupponga l’imposizione di vincoli di tipo legale all’oggetto sociale previsto negli statuti delle stesse.
Il complesso sistema della gestione dei servizi pubblici, al fine di garantire una “sovraordinazione gerarchica” dell’ente pubblico rispetto alle società partecipate, ha elaborato la prassi della previsione di clausole statutarie che, menomando l’autonomia gestoria delle società, riduce drasticamente la loro capacità imprenditoriale, ponendo vincoli ancora più stringenti all’oggetto sociale.
Secondo la professoressa, il decreto di riordino delle partecipate pubbliche legittima definitivamente tale prassi, rispettivamente all’art. 16, comma 3 per le società in house e all’art. 17, comma 4 per le società a partecipazione mista, in deroga alle norme organizzative proprie del diritto societario.
Conclusioni
Giampiero Paolo Cirillo, Presidente di sezione del Consiglio di Stato
Il professore Cirillo conclude i lavori tracciando le linee complessivamente emerse, onde provare a stabilire se l’adozione di tale schema di decreto legislativo possa essere valutata positivamente o meno. Nel tentativo di fare il punto della situazione, il professore evidenzia l’opportunità di prendere le mosse dalla ricostruzione del fenomeno degli enti pubblici e degli enti pubblici in forma societaria, analizzandone le “vicende” a partire dalla loro nascita, seguendone la “disordinata” evoluzione, passando per la de-tipicizzazione, la privatizzazione e, a seguire, l’esternalizzazione dei servizi pubblici locali, cui si è affiancata una disciplina disomogenea e caotica – preoccupata più che altro di attribuire poteri speciali al socio pubblico – culminata nell’intervento di “riordino” della legge Madia e dello schema di decreto al centro del dibattito.
Indubbio, rileva Cirillo, che in siffatto contesto sarebbe stato auspicabile un intervento legislativo coraggioso e per certi versi anche più semplice dal punto di vista della tecnica normativa, che, invece, è mancato. Il Legislatore avrebbe potuto (e forse dovuto) osare, individuando ed inserendo nel codice civile, un “nuovo” tipo di società, la società pubblica appunto, senza apportare altre modifiche. In questo modo, anche per ammetterne il fallimento, ad esempio, sarebbe stato sufficiente modificare l’art.1, della legge fallimentare (eliminando o modificando l’ultima parte del primo comma).
Molto probabilmente la ragione di tanta incertezza e confusione risiede in una radicata visione tradizionale dello schema societario (strumento destinato allo svolgimento in forma associata di attività commerciale con finalità lucrative), cui si contrappone il dibattito ancora in corso circa il contratto di società e cioè se questo possa o meno avere oltre ad una causa di scambio, anche una causa associativa liberale. Siffatto dibattito, sorto sulle spinte del diritto dell’Unione europea, ha indotto a interrogarsi circa la possibilità di utilizzare lo schema societario anche per lo svolgimento di attività non lucrative, finalizzate alla cura ed al perseguimento dell’interesse pubblico.
In conclusione, sembrerebbe che tale provvedimento normativo nulla innovi rispetto al sistema precedente circa la possibilità di individuare un nuovo soggetto giuridico nella società a partecipazione pubblica, sebbene, quanto ai profili pratici esso rechi norme di dettaglio puntuali, come quelle riferite all’assoggettamento al fallimento e al concordato preventivo.