Con la sentenza in rassegna, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla natura e sulla funzione della campionatura, anche in relazione all’eventuale obbligo della sua apertura in seduta pubblica.
Nella fattispecie, la stazione appaltante indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, ritiro e consegna della biancheria, vestiario per il personale e materasseria, suddivisa in due lotti da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Verificata la congruità dell’offerta economica, la stazione appaltante aggiudicava, in particolare, il lotto 1.
Proponeva ricorso, avanti al Tar Lombardia, la mandataria dell’a.t.i. costituenda classificatasi al secondo posto della graduatoria finale di merito per tale lotto, impugnando sia gli atti di indizione della gara sia quelli di affidamento della stessa in favore dell’aggiudicataria.
La ricorrente in primo grado sollevava, tra l’altro, una serie di motivi con cui eccepiva l’illegittimità dei provvedimenti impugnati anche per vizi nell’apertura della campionatura.
Con sentenza n. 405/2015, il Tar accoglieva il ricorso, ritenendo fondato proprio detto motivo di ricorso, relativo alla violazione dell’obbligo di pubblicità nell’apertura delle offerte tecniche e, in particolare, alla mancata apertura della campionatura in seduta pubblica, con effetto invalidante dell’intera procedura.
Secondo il giudice di primo grado, infatti, la campionatura – da ritenersi elemento essenziale dell’offerta tecnica anche in base alla lettura coordinata delle disposizioni del capitolato speciale e del disciplinare di gara – avrebbe dovuto essere aperta in seduta pubblica, in coerenza con i principi di pubblicità affermati dal diritto europeo e nazionale.
Secondo il Tar, la campionatura doveva essere prodotta a pena di esclusione unitamente all’offerta, soggiaceva, quindi, agli stessi termini di presentazione e doveva inoltre essere oggetto di valutazione da parte della Commissione.
In tal senso, solo i campioni esprimerebbero la qualità dell’offerta, a conferma della loro essenzialità per l’individuazione, in modo certo, del contenuto dell’offerta.
Tale connotazione sarebbe perciò coerente con l’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, che individua proprio nell’incertezza assoluta dell’offerta una causa di esclusione dalla gara.
Avverso tale sentenza del Tar Lombardia proponeva appello l’aggiudicataria, lamentandone l’erroneità e chiedendone la riforma.
Nel dettaglio, l’appellante contestava l’intero ragionamento svolto dal primo giudice, principalmente argomentando su due rilievi:
- a) il primo, di carattere strettamente formale, secondo cui l’offerta tecnica si componeva solo di documenti, da inserirsi nella piattaforma telematica, e che le disposizioni del disciplinare di gara in alcun modo contemplavano la campionatura nell’offerta tecnica, prevedendo esclusivamente elaborati documentali;
- b) il secondo, di carattere eminentemente funzionale e teleologico, secondo cui la campionatura, prevista dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163/2006, non è un elemento costitutivo dell’offerta, ma esplica una funzione probatoria, quella, cioè, di dimostrare la capacità tecnica dei concorrenti.
La Sezione Terza del Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, ha ritenuto fondato il suddetto motivo di appello.
E ciò proprio evidenziando, innanzitutto, che la funzione assegnata alla campionatura dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163/2006 non è quella di integrare, essa stessa, l’offerta tecnica, bensì di comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti appunto “campioni”, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.
Per il Consiglio di Stato, dunque, il campione non è un elemento costitutivo, ma «semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto».
La sua funzione è quella, inequivocabile ed espressamente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163/2006, di fornire la «dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti», per gli appalti di forniture, attraverso la «produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire».
In particolare, come già chiarito da precedenti decisioni della stessa Sezione Terza del Consiglio di Stato, la suddetta previsione trova la sua ratio nell’esigenza di disporre, fin dalla fase di qualificazione, di «un parametro fermo di raffronto dei contenuti dell’offerta tecnica cui deve poi corrispondere l’esecuzione del contratto» (Consiglio di Stato, sez. III, 23 ottobre 2014, n. 5225).
Peraltro – atteso che lo stesso capitolato stabilisce che le concorrenti possono integrare la campionatura con altri articoli, anche una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta tecnica, qualora lo ritengano necessario – anche le previsioni della lex specialis contraddicono la natura costitutiva dell’offerta stessa affermata dal Tar.
Del resto, è anche vero che l’offerta tecnica consiste pacificamente, secondo quanto prevede la lex specialis, in documentazione (progetto tecnico ed allegati).
In definitiva, ad avviso del Consiglio di Stato, sotto ogni profilo è netta la distinzione – funzionale ancor prima che strutturale – tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica.