Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Terza) si è pronunciato mediante apposita sentenza n. 5587, depositata in data 13 novembre 2014, sull’affidamento in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali attraverso procedure di evidenza pubblica e sulla possibile applicazione, alla gestione delle farmacie comunali, delle disposizioni dettate dall’articolo 5 del D.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902 (recante Approvazione del nuovo regolamento delle aziende di servizi dipendenti dagli enti locali).
Nel caso di specie, la controversia concerne l’impugnazione di una delibera comunale mediante la quale è stata approvata una convenzione stipulata tra due Comuni del Piemonte, avente ad oggetto l’affidamento della gestione di una nuova farmacia ad una Azienda Speciale Multiservizi di uno dei due suddetti Comuni.
Una società torinese, che si occupa della gestione di farmacie comunali, ha impugnato tale delibera dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sostenendo l’illegittimità di tale affidamento, in quanto la gestione della nuova farmacia era stata conferita “con l’istituto dell’accordo/convenzione tra enti (..), in assenza di un confronto concorrenziale e di una valutazione comparativa delle possibili offerte degli altri operatori del mercato”. La società ha altresì impugnato l’articolo 5 del D.P.R. n. 902 del 1986, il quale consente ad un Comune di deliberare l’estensione dell’attività della propria azienda di servizi al territorio di altri enti locali, previa intesa con i medesimi, in particolare “laddove intrepretato nel senso di consentire ai Comuni l’affidamento diretto mediante convezioni onerose di servizi pubblici locali ad aziende speciali istituite da altri Comuni”, salvo poi rinunciare a tale motivo per incompetenza territoriale del TAR adito.
Con sentenza n. 767 del 14 giugno 2013, il TAR per il Piemonte ha, tuttavia, dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse. Più nel dettaglio, dopo aver ricordato che le modalità mediante le quali possono essere gestite le farmacie di cui sono titolari i Comuni sono chiaramente indicate dall’articolo 9, 1º comma, della legge n. 475 del 1968 (recante Norme concernenti il servizio farmaceutico), il TAR ha dichiarato che il modello della concessione a terzi, anche in caso di previo espletamento di una gara pubblica non potrebbe essere applicato alla gestione delle farmacie comunali in quanto “nel determinare una separazione tra la titolarità (che rimane pur sempre in capo all’Ente locale) e la gestione della farmacia, comporterebbe un sostanziale tradimento della ratio che governa la citata disciplina legislativa- tuttora vigente- del 1968, ratio che è ispirata alla natura pubblicistica della finalità di servizio pubblico essenziale insita nel servizio farmaceutico”.
Di conseguenza, la società ha appellato la sentenza del TAR per il Piemonte dinanzi al Consiglio di Stato sostenendo, tra le altre cose, che l’elenco contenuto nell’articolo 9 della L. 475/1968 non è tassativo, poiché alle farmacie comunali devono ritenersi applicabili anche le modalità generali di gestione dei servizi pubblici, introdotte dal legislatore su stimolo della normativa europea, e contestando l’impiego delle modalità previste dall’articolo 30 del Testo Unico degli Enti Locali (convenzione fra Comuni) per l’affidamento della gestione della nuova farmacia. Con riferimento a tale ultimo profilo, la società appellante ritiene che tale affidamento è avvenuto in assenza dei relativi presupposti, ossia in assenza di una reale cooperazione e di un esercizio coordinato di funzioni fra le due amministrazioni, e che si è concretizzato nell’affidamento diretto all’Azienda Speciale Multiservizi di una concessione di servizio pubblico non preceduta da gara.
Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dalla società torinese dichiarando quanto segue:
– Nell’affidare la gestione di una farmacia comunale, un Comune non deve necessariamente utilizzare i sistemi di gestione diretta disciplinati dall’articolo 9 della legge n. 475 del 1968, ma può altresì ricorrere a modalità differenti di gestione anche non diretta, a condizione che “l’esercizio della farmacia avvenga nel rispetto delle regole e dei vincoli imposti all’esercente a tutela dell’interesse pubblico”. Pertanto, come riportato nel testo della sentenza, “In tale contesto, pur non potendosi estendere alle farmacie comunali tutte le regole dettate per i servizi pubblici di rilevanza economica, non può oramai più ritenersi escluso l’affidamento in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali attraverso procedure di evidenza pubblica”;
– Per quanto riguarda, invece, l’applicazione dell’articolo 5 del D.P.R. n. 902/1986, afferma che, anche volendo ammettere l’applicabilità delle disposizioni contenute nel citato articolo alla gestione delle farmacie comunali, “l’estensione dell’attività delle aziende speciali al di fuori del territorio dell’ente locale che le ha costituite presuppone comunque un collegamento funzionale tra il servizio eccedente l’ambito locale e le necessità della collettiva e richiede il rispetto delle regole procedimentali e dei limiti sostanziali posti da norme positive”, dovendosi realizzare un’integrazione funzionale tra l’attività dell’azienda municipalizzata con quella del Comune vicino, in modo da soddisfare anche le esigenze della collettività stanziata sul territorio dell’ente che l’ha costituita. Nel caso in esame, la scelta di affidare la gestione della nuova farmacia all’Azienda Speciale Multiservizi mediante la stipulazione di una convenzione fra enti, deve ritenersi non corretta per la carenza dei presupposti sostanziali e per la violazione delle regole dettate per l’affidamento della gestione delle farmacie comunali.
Per ulteriori informazioni
Il testo della sentenza può essere reperito al seguente link:
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsavvocati/ucmProxy