Tra le novità in materia di appalti pubblici introdotte dalla Manovra Monti, decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214), spiccano le modifiche introdotte nell’art. 2 e nell’art. 81 del Codice dei Contratti Pubblici relative, rispettivamente, ai principi regolatori della materia e ai criteri per la scelta dell’offerta migliore.
Per quanto concerne la prima disposizione richiamata, vale a dire l’art. 44, comma 7 del Decreto Monti (recante “disposizioni in materia di appalti pubblici”), si rileva che essa ha inserito due nuovi commi nell’alveo dell’art. 2, il comma 1-bis e 1-ter, i quali riconoscono espressamente quale principio regolatore della materia dei contratti pubblici quello della tutela delle piccole e medie imprese. In particolare, il comma 1-bis, dispone che “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, al fine di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti devono, ove possibile ed economicamente conveniente, suddividere gli appalti in lotti funzionali”; il comma 1-ter, invece, statuisce che “la realizzazione delle grandi infrastrutture, ivi comprese quelle disciplinate dalla parte II, titolo III, capo IV, nonché delle connesse opere integrative o compensative, deve garantire modalità di coinvolgimento delle piccole e medie imprese.”
Si tratta di un’attuazione del principio già sancito sul piano legislativo dall’art. 13 dello Statuto delle imprese (L. n. 180/2011), il quale aveva definito alcune misure in materia di appalti pubblici per facilitare l’accesso al mercato degli appalti pubblici alle PMI: suddividere gli appalti in lotti, nel rispetto dell’art. 29 del Codice; consentire la possibilità di subappalto, garantendo il pagamento diretto da parte della stazione appaltante; privilegiare la partecipazione alle gare di ATI e forme di consorzi di imprese; semplificare l’accesso a PMI; introdurre modalità di coinvolgimento delle imprese residenti nei territori in cui sono localizzati gli investimenti.
Le modifiche apportate nell’alveo dell’art. 2 del Codice hanno consolidato il favor per la suddivisione in più lotti, fermo restando il rispetto dell’art. 29 del Codice, rimasto invariato.
Deve essere evidenziato, tuttavia, che rispetto alle disposizioni a tutela delle piccole e medie imprese contenute nel citato art. 13 dello Statuto delle imprese, due previsioni non sono state introdotte nel Codice dei Contratti Pubblici da parte del Decreto Monti: il comma 3 dell’art. 13, che prevedeva che “le micro, piccole e medie imprese che partecipano alle gare di appalto di lavori, servizi e forniture possono presentare autocertificazioni per l’attestazione dei requisiti di idoneità. Inoltre le amministrazioni pubbliche e le autorità competenti non possono chiedere alle imprese documentazione o certificazioni già in possesso della pubblica amministrazione o documentazione aggiuntiva rispetto a quella prevista dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”; il comma 4 dell’art. 13, che disponeva che “la pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Nel caso in cui l’impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno”.
Le motivazioni della mancata traduzione di tali disposizioni in modifiche al Codice potrebbero essere dovute al fatto che la possibilità per le imprese di presentare autocertificazioni è già contenuta nell’art. 38, 41 e 42 del Codice, oltre ad essere prevista dalla L. n. 241/1990, la quale pone il divieto per la p.a. di chiedere certificati o documenti di cui sia già in possesso.
Invece, il comma 4 dell’art. 13, come rilevato anche da alcuni commentatori, pone seri problemi di compatibilità con l’art. 48 del Codice, in quanto se la p.a., nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiede solo all’impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità, questo va a modificare in maniera sostanziale il rischio stessa della cauzione provvisoria.
Infatti, in caso di mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, da parte delle imprese ammesse e sorteggiate, quindi non ancora aggiudicatarie, per giurisprudenza consolidata, viene prevista come atto dovuto l’escussione della cauzione provvisoria.
Un’ulteriore modifica – quella più significativa – apportata al Codice del Contratti Pubblici da parte dell’art. 44 del Decreto Monti riguarda l’abrogazione del comma 3-bis dell’art. 81, introdotto di recente dal Decreto Sviluppo (d.l. n. 70/2011, convertito dalla L. n. 106/2011).
Tale disposizione, nell’ambito della definizione dei criteri per l’aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva che “l’offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro”.
È stata valutata positivamente, dai più, l’abrogazione di tale disposizione in quanto la stessa aveva suscitato seri problemi interpretativi, rischiando di paralizzare l’attività delle Amministrazioni, poiché, ad una prima lettura, sembrava porre sullo stesso piano costo del personale e costo della sicurezza.
A riguardo erano state prospettate due interpretazioni.
Secondo la prima interpretazione (avallata dal gruppo di lavoro interregionale “Codice contratti” operante presso ITACA ) la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare ex ante nel bando di gara l’importo del costo del lavoro (come avviene per i costi relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso). Tuttavia, sul piano applicativo, la determinazione del costo del personale in fase di indizione dei bandi di gara rischiava di porre notevoli problemi operativi in relazione a talune tipologie di appalti: non tutti i lavori e le forniture sono riconducibili alla logica del servizio ad alta intensità di manodopera conoscibile ex ante dalle stazioni appaltanti (non lo sono, ad esempio, la fornitura di farmaci o di dispositivi medici o di attrezzature informatiche).
Inoltre, come evidenziato dall’Autorità di Vigilanza nel Documento di consultazione per la redazione dei bandi-tipo, è di fatto impossibile evidenziare il costo del personale in sede di progettazione del servizio o della fornitura, in quanto ciò presupporrebbe una conoscenza del settore che le stazioni appaltanti verosimilmente non possiedono. Senza considerare che il tempo di impiego del personale dipende dalla natura della prestazione e dall’organizzazione dell’impresa, con la conseguenza che l’esecuzione di una stessa prestazione può comportare fra due imprese la necessità di impiegare manodopera per un tempo diverso a causa di una differente organizzazione produttiva e/o di una diversa attrezzatura impiegata.
La seconda interpretazione della disposizione, avallata dall’Autorità di Vigilanza, sosteneva, invece, che l’art. 81, comma 3-bis impone sempre alle stazioni appaltanti e alle imprese di accertare la congruità delle offerte sulla base della verifica della compatibilità delle scelte organizzative e produttive effettuate dal concorrente con la normativa concernente i minimi salariali contrattuali della manodopera. Secondo l’Autorità “questa conclusione trova il proprio fondamento nella stessa disposizione, dal momento che affermare che l’offerta migliore (l’offerta aggiudicataria) è determinata al netto delle spese relative al costo del personale valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale sembra significare che le offerte dei concorrenti (ed in particolare quella del concorrente risultato aggiudicatario) non possono essere giustificate sulla base di un mancato rispetto dei livelli e dei minimi contrattuali del personale necessario, come del resto prevede l’articolo 87, comma 3 del Codice, non modificato; di conseguenza, il ribasso offerto può essere giustificato da un’organizzazione imprenditoriale più efficiente e dall’impiego di attrezzature che rendano il lavoro della manodopera più produttivo, tutelando al contempo il costo del personale”.
Secondo quest’ultima interpretazione l’art. 81, comma 3-bis poteva essere interpretato come obbligo per le stazioni appaltanti di effettuare la verifica della congruità del lavoro su due piani: una prima fase consistente nella verifica della produttività presentata dal concorrente; una seconda fase, invece, consistente nella verifica del livello e del numero del personale necessario per garantire la produttività presentata e nella verifica dei corrispondenti minimi salariali previsti nella giustificazione. Tale verifica andrebbe fatta sempre sull’aggiudicatario.
L’abrogazione di tale disposizione ha risolto a monte il problema relativo all’interpretazione da prediligere.