Corte di Giustizia, sentenza del 15 ottobre 2009, in tema di aggiudicazione di appalti pubblici e procedure ad evidenza pubblica (causa C-196/08, Acoset Spa c/ Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. ATO idrico Ragusa, Provincia regionale di Ragusa ed altri).
La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE, 86 CE, nell’ambito di una controversia che vede contrapposte l’Acoset Spa e la Conferenza Sindaci e Presidenza Prov. Reg. Ragusa, in merito all’annullamento da parte di quest’ultima della procedura di gara per la selezione del socio privato di minoranza nella società mista pubblico-privata direttamente affidataria del servizio idrico integrato nella provincia di Ragusa.
Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia chiede alla Corte se sia conforme al diritto comunitario, in particolare, agli obblighi di trasparenza e libera concorrenza, un modello di società mista pubblico-privata costituita appositamente per l’espletamento di un determinato servizio pubblico di rilevanza industriale e con oggetto sociale esclusivo, che sia direttamente affidataria del servizio in questione, nella quale il socio privato con natura “industriale” ed “operativa” sia selezionato mediante una procedura di evidenza pubblica, previa verifica sia dei requisiti finanziari e tecnici che di quelli propriamente operativi e gestionali riferiti al servizio da svolgere e alle prestazioni specifiche da fornire.
Anche se i contratti di concessione di servizi pubblici, come quelli della causa principale, sono esclusi dall’ambito applicativo delle direttive 2004/18 e 2004/17, le pubbliche autorità che li concludono sono tuttavia tenute a rispettare le regole fondamentali del Trattato CE in generale, e il principio di non discriminazione sulla base della nazionalità in particolare.
I principi di parità di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano, in particolare, un obbligo di trasparenza che permette all’autorità pubblica concedente di assicurarsi che tali principi siano rispettati. In particolare, l’obbligo di trasparenza consiste nel dovere di garantire un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura della concessione di servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione.
In conclusione, la Corte afferma che l’art. 86 CE osta all’emanazione di una normativa nazionale che consenta l’affidamento di concessioni di servizi pubblici senza procedura concorrenziale. L’applicazione di tali regole è esclusa solo se il controllo esercitato sul concessionario dall’autorità concedente è analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e se il detto concessionario realizza la parte più importante della propria attività con l’autorità che lo detiene. In tale caso, l’indizione della gara non è obbligatoria, anche se la controparte contrattuale è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice.
Secondo la Corte, la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi. Tale è il caso della concessione di cui trattasi nella causa principale, nel contesto della quale il socio privato deve sottoscrivere il 49% del capitale sociale della società a capitale misto alla quale è stata attribuita la concessione in questione. Il fatto che un soggetto privato e un’amministrazione aggiudicatrice cooperino nell’ambito di un’entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto, in sede di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato o all’entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di concessioni e delle disposizioni in materia di libera concorrenza.