TAR Campania – Napoli, sez.I, 20 maggio 2003 – n.5868
Il ricorso alla trattativa privata rappresenta una deroga alle procedure di evidenza pubblica consentito solo in casi eccezionali adeguatamente motivati. Il rispetto delle regole di evidenza pubblica è da intendersi regola generale che vale anche per gli appalti pubblici sotto soglia.
Con la sentenza in argomento il TAR Campania ribadisce alcuni degli aspetti più significativi della Legge Finanziaria del 2003 (Legge 289 del 2002) le cui più importanti innovazioni sono state commentate nel precedente numero di questa Rivista.
In particolare, la sentenza in commento si inserisce nel filone inaugurato dalla Circolare 6 giugno 2002 n. 8756 a firma del Ministro Buttiglione con la quale si suggeriva il rispetto dei principi fondamentali del Trattato costitutivo dell’Unione europea, anche a quei contratti che in virtù del loro modesto rilievo economico, sarebbero rimasti esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici.
Il suggerimento del Dipartimento delle Politiche comunitarie, resosi portatore di una istanza affermata dalla più recente giurisprudenza comunitaria (cfr. ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post & Telekom Austria), si è di fatto tradotto nel primo comma dell’art.24 della Legge 289 del 2002, nel quale il legislatore nazionale ha quantificato in Euro 50.000,00 la soglia di applicazione della normativa sugli appalti pubblici in materia di appalti di servizi e forniture.
La sentenza del TAR Campania va addirittura oltre il dettato della Legge Finanziaria 2003, nel momento in cui ribadisce che la necessità del rispetto delle regole di evidenza pubblica, per i soggetti tenuti ad applicare la normativa nazionale e comunitaria nella scelta dell’altro contraente, è da intendersi regola generale, che vale anche per gli appalti pubblici sotto soglia, come confermato sia dalla Corte di giustizia della Unione Europea, che dal Consiglio di Stato.
In altri termini, se per effetto della Legge 289 del 2002 la tensione legata alla necessità di rispettare procedure di evidenza pubblica si è concentrata al di là del limite di importo di 50.000 Euro, alla luce dell’orientamento del TAR, la deroga ai principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza imposti dalla normativa comunitaria va comunque motivata ed assume la valenza di eccezione giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche.
Sotto altro rilevante profilo, la sentenza in commento, accogliendo il concetto sostanziale di organismo di diritto pubblico affermato dalla normativa comunitaria, ha ribadito la necessità che un soggetto formalmente privato ( in quanto società di capitali) ma sostanzialmente pubblico – in ragione della controllo maggioritario del capitale sociale – sia tenuto al rispetto della normativa in materia di appalti pubblici nazionale e comunitaria nella scelta dell’altro contraente.
Si tratta in sostanza di “snidare la pubblicità reale che può nascondersi dietro il dato formale, ai fini di tutela della concorrenza e trova il suo humus la categoria degli organismi di diritto pubblico, come tali tenuti a seguire le regole comunitarie in tema di appalti”.
In questo senso la sentenza del TAR Campania si fa attuale portavoce dell’orientamento comunitario e nazionale che aveva portato ad escludere che la semplice veste formale di spa sia idonea a trasformare la natura pubblicistica di soggetti che, in mano al controllo maggioritario dell’azionista pubblico, continuano ad essere affidatari di rilevanti interessi pubblici (vedi il caso di Poste italiane – sentenza Consiglio di Stato – Sezione Sesta n.4082 del 2000), in tal modo superando un iniziale contrasto tra i fautori della tesi privatistica delle società per azioni a partecipazione pubblica (Cass.sez. Un. N.4989/95) e quelli della tesi pubblicistica ( cfr. Cosn. Stato VI, n.498/95).
Nel contesto evidenziato, il giudice napoletano, facendo ancra una volta l’eco all’art.24 della Legge Finanziaria- stigmatizza l’immotivato e ingiustificato ricorso alla trattativa privata guardata sempre più come procedura eccezionale, derogatoria e assolutamente residuale delle normali procedure di evidenza pubblica.