TAR Lazio, sez. III bis, Ord. 16 dicembre 2002, n.711
L?art.95, comma 2 del Dpr 554/99 (Regolamento di attuazione della Legge Merloni) secondo cui?L?impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria? deve logicamente essere interpretato nel senso che il requisito di qualificazione richiesto alla mandataria ? nel solo caso di pari qualificazione con la mandante – debba essere (anche solo) non inferiore a quello posseduto dalla medesima mandante e non necessariamente superiore
L?ordinanza in esame assume un significato importante nel panorama della recente giurisprudenza in materia di appalti pubblici poiché interviene a chiarire un aspetto relativo ai requisiti di qualificazione delle imprese riunite in associazioni temporanee di tipo orizzontale ( ex art.95 comma 2, Dpr 554/99) nel caso in cui che la qualificazione posseduta dalla (futura) mandataria risultati di importo esattamente pari a quello posseduto dall?impresa mandante per la medesima categoria di opere.
Infatti, come noto, il caso di associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale, ossia di ATI costituita di imprese operanti nello stesso comparto produttivo – e dunque, con specifico riferimento agli appalti pubblici, in possesso della qualificazione nella medesima categoria di iscrizione ? l?art.95 del Regolamento di attuazione della Legge Merloni, prescrive che ?i requisiti economico ? finanziari e tecnico ? organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restane percentuale cumulativamente dalla mandataria o dalle altre imprese consorziate, ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all?intero raggruppamento?.
Alla suddetta regola, il medesimo art.95 aggiunge la norma di chiusura per cui ?L?impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria?.
Ebbene, proprio dalla errata interpretazione del suddetto inciso è scaturito il ricorso presentato da due imprese escluse dal novero delle ditte da invitare alla licitazione privata, in quanto le stesse non avrebbero fornito ?motivi di giustificazione alla mancata osservanza della disposizione che prevede che la mandataria debba possedere in misura prevalente rispetto alla mandante i requisiti di partecipazione?.
In altre parole, le ditte ricorrenti erano state sanzionate con la esclusione dalla gara, in ragione del fatto che la stazione appaltante aveva rilevato che la qualificazione posseduta dalla (futura) mandataria era di importo esattamente pari a quello posseduto dall?impresa mandante per la medesima categoria di opere e che ciò sarebbe stato in contrasto con la disposizione contenuta nell?ultimo capoverso del comma 2 dell?art. 95 del DPR n. 554/99 citato, secondo cui ?L?impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria?.
Le imprese ricorrenti hanno censurato il provvedimento di esclusione dalla gara poiché palesemente illegittimo e frutto di una erronea interpretazione e, conseguente, irragionevole e illogica applicazione della disposizione che la stazione appaltante assume essere stata violata.
Con l?ordinanza in commento, il giudice amministrativo fa proprie le argomentazioni delle imprese ricorrenti per cui, la previsione contenuta nell?ultimo capoverso del comma 2 dell?art. 95 del DPR n. 554/99, se da un lato risponde all?esigenza che venga garantito alla stazione appaltante l?affidamento dell?esecuzione dei lavori ad una ATI che presenti, nella posizione di mandataria, un?impresa in possesso di una qualificazione più solida e rilevante rispetto a quella posseduta dalle imprese mandanti, d?altro lato non esclude di ritenere -, proprio con riferimento alle associazioni temporanee in cui l?unica mandante risulta qualificata per un importo uguale a quello posseduto dalla mandataria – la legittimità di tale ipotesi.
A conferma della tesi fatta propria dal TAR, si pone la ratio legis che è alla base della previsione contenuta nell?ultimo capoverso della disposizione più volte citata; la quale trova, infatti, l?unica sua giustificazione nella necessità di far fronte a quelle situazioni in cui – soprattutto nel passato ? le amministrazioni committenti assistevano alla presentazione di offerte da parte di associazioni temporanee costituite con imprese mandatarie dotate di qualificazione per importi di molto inferiori a quelle possedute dalle altre imprese componenti il raggruppamento.
Ciò posto, nel caso in cui le imprese componenti il costituendo raggruppamento sono solo due, entrambe dotate della medesima qualificazione per l?esecuzione dei lavori oggetto dell?appalto, non sussistono impedimenti, sia logici che giuridici, per non considerare del tutto indifferente (ai fini della norma in questione) l?indicazione dell?una o dell?altra impresa quale mandataria.
Diversamente opinando, e cioè interpretando letteralmente (ma contro la logica) la disposizione di cui all?art.95, comma 2 del Dpr 554/99, si finirebbe per ammettere alla gara un?ATI per così dire ?squilibrata?, vale a dire con la presenza di una mandataria notevolmente qualificata (che ?copre?, ad esempio, il 90% della qualificazione richiesta) ed una mandante scarsamente qualificata (per rimanere nell?esempio di prima, che copre solo il minimo di legge, pari al 10%), e per converso escludere un?ATI con qualificazione maggiormente omogenea, pari ? per ciascuna delle imprese associate, tanto mandante che mandataria – al 60%, come avviene nel caso di specie.
Alla luce delle considerazioni svolte, la Sezione III bis del TAR Lazio, ha concluso che ?sussistono le ragioni richieste dalla legge per l?accoglimento della domanda cautelare nei limiti del riesame , tenuto conto della sussistenza della obiettiva incongruenza della valutazioni espresse dalla Commissione di gara in sede di esclusione rispetto all?interpetazione logica della noma dell?art.95, comma 2 del Dpr 554/99? per cui la citata disposizione deve logicamente essere interpretata nel senso che il requisito di qualificazione richiesto alla mandataria ? nel solo caso di pari qualificazione con la mandante – debba essere (anche solo) non inferiore a quello posseduto dalla medesima mandante e non necessariamente superiore come sembra ritenere, invece, l?amministrazione resistente .