Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 29 gennaio 2003, n.1
La V Sezione del Consiglio di Stato rimette all?Adunanza Plenaria la questione relativa alla impugnazione immediata o successiva di un bando o invito alla gara d?appalto pubblico.
L?adunanza Plenaria dichiara che per tutte le clausole del bando (o invito) sussiste un onere d?impugnazione al momento di aggiudicazione di tale gara, ove l?interesse a ricorrere diventa concreto ed attuale, salvo che per le clausole di partecipazione al bando. Per queste ultime, infatti, sussiste un onere d?impugnativa immediata.
Le clausole di partecipazione al bando fissano i requisiti soggettivi e le situazioni di fatto che devono sussistere già al momento della scelta del contraente, e devono inoltre avere un effetto giuridico immediato d?esclusione dalla gara nei confronti dei concorrenti deficitari.
Sulla base dei principi che regolano l?ammissibilità al ricorso giurisdizionale, il ricorrente deve avere un interesse immediato, attuale e concreto. Sino a che il contratto d?appalto non venga aggiudicato, l?interesse e dunque potenziale, giacché il concorrente ha soltanto la possibilità di vincere l?appalto, sulla base della sussistenza dei requisiti e della scelta discrezionale della P.A.
Nell?ipotesi di clausole di partecipazione al bando, il privato, illegittimamente escluso, ha invece un interesse concreto e d attuale già nella fase di scelta del contraente, poiché subisce una lesione immediata alla sua legittima aspettativa di concorrere alla gara d?appalto. Infatti, in tale ipotesi, il concorrente non ha interesse alla aggiudicazione ma ad un?attività amministrativa nel rispetto della legalità.
Parte della dottrina e della giurisprudenza contestano tale posizione sostenendo che il bando di gara è un provvedimento generale e, perciò, privo di un diretto destinatario. L?Adunanza risolve tale questione affermando che lo stesso requisito soggettivo disposto nella clausola identifica immediatamente coloro che sono esclusi dalla procedura concorsuale, cioè i diretti destinatari.
Per le altre ipotesi di illegittimità del bando di gara, l?Adunanza dispone l?onere d?impugnativa successiva, cioè solo dopo l?aggiudicazione. L?interesse a ricorrere diventa concreto ed attuale alla sola conclusione del contratto, poiché il bene della vita tutelato in tale ipotesi è la legittima aspettativa all?aggiudicazione del contratto.
Per maggiore chiarezza, l?Adunanza Plenaria descrive a titolo esemplificativo alcune clausole del bando da ricomprendersi in quest?ultima categoria. In primo luogo vi sono le clausole di funzionamento ed organizzazione della gara; in secondo luogo quelle relative al metodo e ai criteri di valutazione ; particolarmente ambigue sono, infine, le clausole di partecipazione al bando relative agli oneri formali. L?Adunanza ricomprende queste ultime nella seconda categoria (soggetta all?impugnativa successiva), giacché ritiene che si tratti di situazioni oggettive che richiedono una valutazione e degli accertamenti nel corso del procedimento anche se sono definite prima della gara e ad esse indipendenti.
Infine l?Adunanza dichiara che l?impugnativa immediata sussiste nei confronti di qualsiasi clausola del bando di gara che contiene oneri assolutamente incomprensibili e manifestatamene sproporzionati. Pertanto sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione con le quali l?esistenza di tale onere è tradizionalmente affermata.